共有权和所有权有什么区别?

在《中华人民共和国物权法》[1]通过之前，建筑物区分所有权还是一个理论上的概念。尽管如此，在上个世纪的九十年代，各地法院已开始尝试着依据该理论作出裁决，例如：长沙市天心区人民法院1998年就已经依据建筑物区分所有权理论审结了建行湖南铁道专业分行诉陈茂林排除妨碍案[2]。南京市中级人民法院在2000年7月审结的钟宝强等19户住户上诉江苏省盛名实业有限公司侵权案的判决书中就直接使用了“区分所有人”“专有部分”等术语[3]，较早地将“建筑物区分所有权”引入法院的法律文书。 近几年，随着住房商品化进程的全面推进，建筑物区分所有权所产生权利冲突的法律适用已开始引起法院系统的高度关注。我院受理的物业管理纠纷，2004年为31件，2005年为34件，2006年为34件，今年1-8月为15件，这些物业管理纠纷案件，虽然不一定都与建筑物区分所有权直接相关，但相当多的案件都或多或少地涉及到建筑物区分所有权。对建筑物区分所有权进行深入、系统地研究具有紧迫性和很强的现实意义。 建筑物区分所有权的界定与性质 关于建筑物区分所有权，各国立法的称谓不尽相同，有“住宅所有权”“公寓所有权”“楼层所有权”“建筑物区分所有权”等[4]。在我国，无论从民法理论还是《物权法》，一直均采用的是“建筑物区分所有权”的名称。 我国的民法理论一般认为，建筑物区分所有，是指两个以上自然人或法人对同一幢建筑物，各所有人对其在构造上和使用上具有独立性的建筑物部分（专有部分）所享有的所有权、对供全体或部分所有人共同使用的建筑物部分（共同部分）所享有的共有权的一种所有状态[5]。这种对专有部分享有的所有权、对共有部分享有的共有和共同使用的权利就是建筑物区分所有权。 从立法的层面，我国对“建筑物区分所有权”概念的界定首次出现在《物权法》第七十条中，该条将业主的建筑物区分所有权定义为:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。 对建筑物区分所有权的性质是一种新类型的共有——复合共有，还是突破所有权的单独所有权和共有权这二种形态的第三种所有权形态——复合所有，存在不同的认识。 例如杨立新教授认为建筑物区分所有权的性质为复合共有。他提出：因为民法本身已经相当的复杂，所以在民法理论的构建上，应当尽可能的在原有的构架上构建新的部分，以不使其更加复杂化。他基于建筑物区分所有的客观事实认为，建筑物区分所有权不是一种一般的单独所有权，反而近似于共有权，就是数人在一个物上建立所有权。同时，这些权利主体所享有的权利，实际上确实在共有部分方面连成了一体，是作为一个权利出现的。据此，他认定建筑物区分所有权为复合共有的性质，将其归为共有的一个种类，作为按份共有、共同共有以及准共有之外的一种共有形式[6]。 国内学者中，持复合所有理论的学者较多，是主流[7]。我们个人也赞同建筑物区分所有权的性质为复合所有的观点，理由在于：在已经承认区分所有的情况下，就不能认为各区分所有权人对整栋建筑物享有共有权。根据物权法上一物一权原则，一个物上只能成立一个所有权，如果承认对整个建筑物的共有，必然要否定区分所有权。区分所有的意义就在于确认每个单独所有人对其专有部分享有所有权，包括法律上的处分权，即：可以对该专有部分通过赠与、买卖或其他方式予以转让，而无需征得其他住户的同意。建筑物区分所有权，实质上是单独所有权和共有权在特定条件下的结合[8]。这种权利的结合产生的新的权利就是《物权法》第六章规定的建筑物区分所有权。此建筑物区分所有权应与单独所有权和共有权并列，成为一种新兴的所有权形态。 建筑物区分所有权内含的权利与法律关系 对于建筑物区分所有权究竟包含哪几种权利，学说上存在四种不同的观点：1、一元论说，或称“单一要素说”，该学说又可分为“专有权说”和“共有权”说。专有权说认为建筑物区分所有权是指区分所有权人对区分所有建筑物的专有部分所享有的所有权。共有权说认为，建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物整体的持份共有权。2、二元论说，又称“复合要素说”，该学说认为，建筑物区分所有权指区分所有权人对建筑物专有部分的所有权与共用部分共有权相结合的权利。3、三元论说，又称“三要素说”，该学说认为，建筑物区分所有权由专有部分所有权、共有部分的权利以及因共同关系所产生的成员的权利三要素构成，它是一种特别的权利[9]。4、新一元论说，即享益部分说，是二元论说的“翻版”或“变种”。享益部分说抛弃二元论说区分专有部分和共用部分的做法，而直接将二者予以合并，抽象出单一的“享益部分”，认为所谓建筑物区分所有权是指区分所有人对区分所有建筑物的“享益部分”享有的权利，它不仅是一种财产权，而且也是一种全新的物权[10]。 从我国《物权法》第七十条的规定来看，业主的建筑物区分所有权的基本内容，分为专有权、共有权和共同管理权，采取的立场是“三元论”学说。但是，《物权法》对“建筑物区分所有权”的界定与一般的三元论观点又有所变化，有所区别。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权的结构包括专有权、共有权和成员权，《物权法》将其变成了专有权、共有权和共同管理权，“成员权”被具体化为“共同管理权”[11]。 通常情况下，一个权利就是一个法律关系。但是，建筑物区分所有权却包含了几个不同的法律关系。建筑物区分所有权所包含的法律关系，可以表述为“4＋1”，具体来讲，就是：团体关系、区域所有关系、相邻关系、共有关系这四个基本的法律关系加上业主大会与物业服务企业或者其他管理人之间这一附带的法律关系[12] 。 （一）团体关系 第一个法律关系是团体关系。建筑物是一个整体，它以共有的部分作为纽带把建筑物的全体业主紧密地联系在一起，去掉建筑物的专有部分都为业主共有（尤其是土地更显示出其共有的特征）。这种团体性客观上要求成立一个自治性的管理组织，共同决定一些诸如制定业主议事规则、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，共用部分财产的变动事项等事务，这个自治性组织就是业主大会。业主大会，是业主对共有部分共同管理权的实现基础和组织结构，是团体性的显著标志。 （二）区域所有关系 第二个法律关系是区域所有的法律关系。区域所有，是指业主对建筑物的专有部分享有的所有权。在这个建筑空间上，设立的是一个完整的所有权，这和其他所有权并无什么不同。 （三）相邻关系 第三个法律关系是相邻关系。在建筑物内，凡是与一个业主的特定的专有部分相邻的其他业主，相互之间都构成相邻关系。一般讲的相邻关系，基本上都是平面的相邻，而建筑物区分所有中的相邻是立体的，上下左右前后都可能构成相邻，所以，与一般意义上的相邻关系相比，“建筑物区分所有中的相邻”范围更为宽泛。 （四）共有关系 第四个法律关系是共有关系。一般的共有权最终都可以分割，比如婚姻家庭中的夫妻共同财产是共有关系，在双方离婚或者一方死亡的时候，共有财产是可以分割的，而建筑物区分所有中的共有是不可分割的，在建筑物存续期间，要始终保持共有关系。另外，从权利变更上看，共有物业的共有权的得失变更取决于专有所有权的得失变更，而一般共有权之得失变更以各共有人独立的行为为之，没有主从关系，并且，该共有权在伴随专有所有权转让时，其他业主并无优先购买权[13]，所以，建筑物区分所有中的共有权有别于一般的共有权。 （五）业主大会与物业服务企业或者其他管理人之间的关系 第五个法律关系，是一个附带的法律关系，也是一个独立的法律关系。对于建筑物及其附属设施的管理，业主可以根据实际情况自行管理，也可以委托物业服务企业或者其他管理人进行管理，前者为自行管理方式，后者为委托管理方式。业主大会与物业服务企业之间或者其他管理人形成的就是委托管理关系。之所以说这种委托管理关系是附带的法律关系，是因为该法律关系与前述四个基本法律关系相比较，它不属于建筑物区分所有的内容，而仅仅是为维持区分所有物之物理机能。并充分发挥其社会经济的机能，而对之所为的一切经济活动[14]。之所以说这种委托管理关系是一个独立的法律关系，缘由于该法律关系是物业服务企业或者其他管理人为业主提供服务而发生的关系，有别于建筑物区分所有中内含的法律关系[15]。 建筑物区分所有权的适用 《物权法》虽然对建筑物区分所有权的概念、业主共有所有权行使的内容和限制及业主专有所有权转让的法律后果、公用设施和物业服务用房权利的归属等进行了原则性规定，但是，审判实践中，我们仍然面临着一系列需要解决的问题而法律规定缺失的现实，例如：专有部分的权利界限在哪里？规划用于停放汽车的车位、车库怎样才算是首先满足了业主的需要等等。下面，就这些问题，谈谈我们的一些认识。 1、关于专有部分的范围界定 理论上主要有四种主张：第一是“中心说”，又称“壁心说”，该学说认为：区分所有建筑物的专有部分的范围达到墙壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心。第二是“空间说”，又称“全部属于共用部分说”，该学说的意思是，买房子是买的建筑空间，空间的边界到墙壁的表面。第三是“最后粉刷表层说”，该学说认为，专有部分包含壁、柱等境界部分表层所粉刷的部分，亦即境界壁与其他境界的本体属于共用部分，但境界壁上最后粉刷的表层部分则属于专有部分。第四是“壁心和最后粉刷表层说”，也称“中央部分属于共用部分，表面属于专有部分说”。实质上，该学说属于折衷以上三种学说而形成的折衷说。该学说认为专有部分的范围应以内部关系和外部关系而定，在区分所有权人之间尤其是有关建筑物的维持、管理关系上，专有部分应仅包含壁柱、地板和天花板等境界部分表层所粉刷的部分，但在外部关系上，尤其是对第三人如买卖、保险或税金等的关系上，专有部分的范围则包含壁、柱、地板以及天花板等境界部分厚度的中心线[16]。 应该说，前述第四种学说的优点在于避免了前三种学说的缺陷，较合实情，亦能据之以划清区分所有人之间以及区分所有人与第三人之间的权益，问题在于：依物权法理论，一物之所有权以主体的单复为标准，不属单独所有权，就属共有，而该学说对壁、柱、地板、天花板等境界部分，一方面认为其在内部关系上为共有，另一方面认为其在外部关系上为专有，似与传统物权理论相悖。以上四种学说，各有优缺点，然衡量利弊，我们个人更倾向于第四种学说，即：“壁心和最后粉刷表层说’’，至于其与传统物权的矛盾，可以通过理论创新来解决。 2、关于规划用于停放汽车的车位、车库 《物权法》第七十四条规定的是规划用于停放汽车的车位和车库的归属问题（以下为表述的方便，以下所提及的“车位、车库”均指的是“规划用于停放汽车的车位、车库）。 近年来，随着城市化进程的发展和家庭收入的大幅度提高，私家车增长的速度较快，有资料显示，目前，城市居民小区停车位从整体上已无法满足居民的停车需要。广州市汽车年增长率为17%，但车位增长率每年仅4%；上海市平均每百套住宅拥有停车位8.4个；天津市目前有七成以上小区存在机动车停车难的问题[17]。从现象来看，重庆也不例外。 车位、车库作为建筑物的附属设施，在车位、车库的使用价值和商业价值越来越为人们所重视的同时，其所带来的法律问题也更为现实、更为复杂。虽然《物权法》承认了车位、车库可以作为独立交易的客体，可是车位、车库毕竟已经与居住在建筑物内的业主生活密切相关。随着城市的发展，建筑物作为都市人的主要栖息地，仅有居住功能显然是不够的，而是应当不断满足业主生活方便的需求，停车就是其中的一项。 《物权法》第七十四条第一款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”，从该规定的立法目的来看，只有在业主的需求满足之后，才可以向外出售或者出租车位、车库，该规定通过对车位、车库的出售或出租加以必要的限制，体现了法律对市场调节的适当干预，无疑有利于纠纷的预防和解决。但是，对于怎样才算“首先满足业主的需要”，《物权法》并没明确，目前亦没有一个统一的学理解释和认识。不少人将“首先满足业主的需要”理解为“业主享有对车位、车库的优先购买权和优先承租权”，例如：北京大学法学院房地产法研究中心主任楼建波在接受中国房地产报采访时就说过：“六审稿在车库问题上加了一点，要求小区车库、车位应首先满足小区居民的需要，……《物权法》草案增加这样一条规定，从民法上讲，是给予了业主对车位的优先购买权和优先承租权”[18]。这种理解，应该说，颇有其道理，但是，我们个人持不同的看法，因为“首先满足业主的需要”有别于“优先权”：“优先权”以同等条件为前提，而业主和非业主在“首先满足业主的需要”的背景下由于身份的因素其条件不可能同等。如果业主享有的仅为优先购买权和优先承租权，那么，其他不是业主的人就可以出高价购买和承租，这对业主权益的保护是不利的，另外，“出价高者得”显然也与《物权法》第七十四条第一款的立法目的相背离。 那么，“首先满足业主需要”使业主享有的究竟是一种什么权利呢？我们个人认为，这是一种可以称作“满足权”的权利，这种“满足权”只能因业主在合理价格下放弃车位、车库的购买和承租而丧失。 当然，“首先满足”也应当设定一个合理的期限，如果永远都是首先满足，那就不是“首先满足”而是“只能满足”了。按照我们个人的理解： （一）在同一个时间，如果业主和非业主均要求购买或者租赁车位、车库，在同等价位下，开发商只能出售、出租给业主。 （二）如果开发商与业主就车位、车库的价格不能达成一致，业主仍不放弃购买、承租要求的，应当由具备资质的专业评估机构进行评估，如果业主不愿意以评估价格进行购买的前提下，开发商才可对外出售、出租车位、车库，而不能只要价格不能达成一致，开发商就可对外出售、出租车位、车库。 （三）在书面征求全体业主是否愿意购买、承租车位、车库之前，开发商必须留足足够的车位、车库供尚未征求到意见的业主选择。这主要是针对部分房产尚未由开发商出售或出租的情况。 （四）业主表达购买、承租车位、车库的意愿，应当在开发商书面征求意见的要求期限或合理期限内答复，逾期则视为对权利的放弃。 另外，《物权法》第七十四条第一款规定的“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”这一限制规定究竟是一种倡导性规范还是效力性规范，如果是效力性规范，业主如何保护其合法权益。对此，《物权法》没有明确，这可能会在实践中给当事人及法官带来法律适用上的困惑。关于第一个问题，我们认为，从稳定社会和生活秩序的角度出发，宜认定其属于效力性规范，开发商对《物权法》第七十四条第一款的违反将导致其行为无效的后果。至于第二个问题，在业主权益受到侵犯的情况下，业主可起诉要求法院确认开发商在没有首先满足其需要就对外出售、出租车位、车库的行为无效。 3、关于业主委员会[19]的诉讼主体资格 《物权法》在第六章“业主的建筑物区分所有权”中规定了业主委员会的设立，从此可以明显地看出，业主委员会和建筑物区分所有权具有法律上的关联性，因此，要研究建筑物区分所有权，业主委员会的问题不应当排斥在外。 业主委员会是否具有诉讼主体资格，一直缺乏明确的法律规定，《物权法》回避了这个问题，认识上也存在分歧：一种观点认为，业主委员会不具备诉讼主体资格。该观点最根本的理由在于我国《民事诉讼法》规定的民事诉讼主体只有自然人、法人和其他组织三种，而业主委员会不属于其中的任何一种。第二种观点认为，业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉[20]。该观点的主要理由为：（1）业主委员会就其性质而言，是由物业管理区域内全体业主代表组成，代表全体业主的共同利益，向社会各方反映业主集中的意愿和要求，并监督物业管理公司管理的一个组织，赋予其诉讼主体资格有利于使全体业主合法权益的保障有序化和效率化。（2）虽然业主委员会的行为要受业主大会的约束，对外从事民事活动所产生的权利义务也最终由全体业主承担法律后果，但是，这并不妨碍其具有诉讼主体资格，因为民事主体和民事诉讼主体是两个不同的概念，没有独立的民事主体资格，不能独立承担民事责任，并不意味着不能成为诉讼主体，如公司的清算人、破产企业的管理人等并非实体法上的权利义务承受者，但均可以其名义提起诉讼[21]。第三种观点认为，业主委员会具有诉讼主体资格，但由于其没有独立财产和责任能力，故只能作原告，不能作被告。 从《物权法》的立法经过来看，《物权法（草案）》四次审议稿第八十六条规定，对侵害业主共同权益的行为，对物业服务企业等违反合同发生的争议，经专有部分占有建筑物总面积过半数的业主或者占总人数过半数的业主同意，可以以业主大会或者业主委员会的名义提起诉讼、申请仲裁。但正式颁布的《物权法》中删除了有关业主大会和业主委员会享有诉讼主体资格的规定。虽然原因不是很明了，但至少可以说明《物权法》对业主委员会的诉讼主体资格持比较保守的态度。 2004年，重庆市高级人民法院公布的《关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》明确指出：依法成立的业主委员会在物业管理活动中，为维护业主的公共利益可行使诉讼权，诉讼风险及诉讼后果由业主委员会及全体业主共同承担。其中判定的是业主委员会必须履行职责的，由业主委员会承担；涉及财产支付责任时，则由全体业主共同承担。 最高人民法院民一庭2005年也曾经对此进行过探讨，其倾向性意见认为：依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼[22]。由于该倾向性意见毕竟只是一个指导意见而不是司法解释，且形成于《物权法》出台之前，因此，并没因此而统一认识、结束争论。各地法院目前的做法不尽相同。 我们个人认为，应当赋予业主委员会既可作原告，也可作被告的诉讼主体资格，理由在于： （1）从实际需要来看，由于建筑物区分所有的特点，业主对共有部分享有共有和共同管理的权利，但业主具有个体分散性和意志多元化的特点，所以当业主的共同利益遭受侵害时，需要一个机构代表全体业主行使诉讼权利。[23]业主委员会经过业主大会选举产生，经房地产行政主管部门核准登记，具有合法的地位，具有相对稳定的组织，因此允许业主委员会就业主共同权益的事项作为原告提起诉讼具有现实需要性和可行性。 （2）《物权法》第八十三条规定：业主大会和业主委员会，对任意丢弃垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。该规定赋予了业主委员会对业主的管理权能。对于业主发生的违反规定违章搭建等侵害其他全体业主公共利益且不服从业主委员会管理的行为，如果不赋予业主委员会诉讼主体资格，公共利益受到侵害的其他全体业主的合法权益难以通过诉讼的方式得到救济。 （3）虽然业主委员会不具有独立的财产，但可以承担财产责任以外的其他民事责任，不能以其不具有独立的财产为由否认其被告主体资格。例如：《物权法》第七十八条第二款就规定了“业主大会或者业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，该规定并没明确业主委员会的被告主体资格，但从诉讼的角度，业主委员会可作为该撤销权行使之诉的被告。 当然，在承认业主委员会的诉讼主体资格的同时，也必须认识到业主委员会毕竟属于非营利性组织，其民事行为能力和诉讼当事人能力应当受到法定职责的限制[24]。因此，应将其诉讼主体资格限制在为维护业主的共同利益而作为原告和作出的决定侵害业主合法权益而作为被告的情况。 4、关于单个业主或部分业主就全体业主共同利益的事项的诉讼主体资格 我院2006年曾经受理过这样一个典型案例：某物业管理企业同意某金融单位在物业的公用部位设立柜员机，某业主以侵权为由，以个人的名义起诉物业管理企业和该金融单位。在审理中，该单个业主就全体业主共同利益的事项是否具备诉讼主体资格存在两种截然相反的意见。 一种意见认为，该业主具备诉讼主体资格，主要依据在于：（1）《物权法（草案）》第四次审议稿中规定了：对侵害业主共同权益的行为，对物业服务企业等违反合同发生的争议，业主可以以个人的名义提起诉讼、申请仲裁。（2）最高人民法院《关于审理涉及物业权益纠纷案件的若干规定（征求意见稿）》第3条第2款规定：物业管理企业侵害全体业主共同权益，部分业主提起诉讼的，以该部分业主作为原告，其他业主不反对的，人民法院的裁判结果对其他业主具有约束力。由于该“征求意见稿”未对有权提起诉讼的部分业主占全体业主的比例作任何限制，因此可以据此认为单个业主或小部分业主亦有权就涉及全体业主共同权益的事项提起诉讼[25]。 另一种意见认为不宜允许。由于业主具有个体分散性和意志多元化的特点，如果允许单个业主或部分业主就涉及全体业主共同权益的事项提起诉讼，单一的事项有可能引发大量诉讼，且有可能不同业主的诉讼要求存在差异，易形成混乱局面，影响社会稳定，还可能导致“一事不再理”原则的违背，因此以不允许单个业主或部分业主就涉及全体业主共同权益的事项提起诉讼为宜。 我们个人赞同后一种意见。 5、关于业主委员会起诉业主要求其交纳大修(维修)基金 在司法实践中，已经出现了这样的案例，业主委员会起诉业主，要求其交纳大修基金。对于这类新类型案件的实体处理，我们个人认为：若业主确实存在未交纳或没有足额交纳大修基金的情况，业主委员会的诉讼请求应该得到法院的支持。 大修基金是通俗的说法，其法律术语为“共用部位、共用设施维修基金”。由于共用部位、共用设施属于全体业主共同所有，因此，大修基金的交纳实际上也涉及到了建筑物的区分所有权的问题。建设部、财政部1998年制定的《住宅共用部分共用设施设备维修基金管理办法》（该《办法》适用于新建商品住房、公有住房和非住宅商品房）规定：商品住房（对于非住宅商品房参照执行），维修基金全部由购房者缴交，属于全体业主共有。公有住房，维修基金来源有两个：1、售房单位按照一定比例从售房款中提取，该部分基金属单位所有；2、购房者按一定比例缴交，该部分基金属于全体业主共有。由此可见，不管是商品住房还是公有住房，业主缴交的部分属于全体业主共有，是否缴交涉及到业主的共同利益，业主委员会起诉业主要求其交纳大修(维修)基金的诉讼请求应得到法院的支持。 鉴于我国目前并未建立完整的物权体系，《物权法》确立的建筑物区分所有权制度也只是初步建立，需要我们借助实践去不断地探索、总结建筑物区分所有权的法律适用，以达到规范秩序和规制权利的目的。 收起