1、抵押人是预售商品房的购房人。购房人购买在建的商品房后,对所预购享有所有权之期待权,购房人以预售的商品房作为抵押,是对其享有的所有权之期待权进行处分、能行使这种处分权的只能是购房人,不能是其他人,预售人对已预售的商品房亦不得用于抵押。根据物权理论,两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上,后发生的物权不能在妨碍先发生的物权的范围内成立。如果商品房预售人在预售的商品房上先设定购买权,而又设 展开
1、抵押人是预售商品房的购房人。购房人购买在建的商品房后,对所预购享有所有权之期待权,购房人以预售的商品房作为抵押,是对其享有的所有权之期待权进行处分、能行使这种处分权的只能是购房人,不能是其他人,预售人对已预售的商品房亦不得用于抵押。根据物权理论,两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上,后发生的物权不能在妨碍先发生的物权的范围内成立。如果商品房预售人在预售的商品房上先设定购买权,而又设定抵押权,后发生的抵押权妨碍了购买权的实现,后发生的抵押权不能成立。2、购房人与预售人签订了《商品房预售合同》,购房人按合同约定支付了到期的购房款。购房人同预售人之间建立预售关系的主要标志,是双方签订的《商品房预售合同》、购房人以预购的商品房作抵押标的,是以《商品房预售合同》为基础的。由于购房人并不是一次**清全部购房款,而是按照合同约定期付款。购房人在签订购房合同、交付第一期购房款至商品房建成竣工前的整个过程中,均可将该预购的商品房用于抵押,购房人设立抵押时,还必须缴纳了应付的购房款,并提供付款凭证。因为购房人虽签订了《预售商品房合同》,但未按约定付款,该合同并未实际履行,购房人也就未取得预购商品房的期待权,故不能作为抵押标的。还因为《担保法》第35条规定:抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。购房人提供抵押的预购商品房价值,只能按抵押日购房人所支付的房款来确定,不能以建成后商品房的价值来确定。所以,以预购商品设定抵押;只能自该建筑物动工建造之日起,设定与预付定金价值相当的抵押权。3、商品房预售合同须为有效合同。预售商品房抵押是以预购商品房合同为前提的,要使抵押合同有效,就必须使预购商品房合同合法有效。根据《*******城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定,商品房预售应当符合下列条件:l)已交付全部土地出让金,取得土地使用权证书;2)持有建设工种规划许可证;3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》对此也做了相关规定。所以,我国商品房预售实行的是许可证制度,未取得商品房预售许可证的预售合同不受法律保护。4、预售商品房抵押权的设定,应当以书面合同形式。预售商品房抵押涉及的财产数额较大,法律关系比较复杂,履行期限较长。所以,抵押人与抵押权人之间设立抵押权的法律行为,不仅要求当事人双方意思表示一致,还要求通过一定的法律形式表现出来,该种法律形式就是抵押合同。我国《担保法》第三十八条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”该规定确立了抵押的形式要件。 收起
