出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书,商开发商拟定的商品房认购书对于定金一般均作如下约定:“乙方(购房者)须于签署本商品房认购书后x日内与甲方(开发商)签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》,甲方有权扣除乙方已交定金,并另行处置该房屋。” 有购房者认为,定金在未签订买卖合同时应该予以返还,在建设部《商品房销售管理办法》(下称“办法”)颁布后,有购房者援引“ 展开
出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书,商开发商拟定的商品房认购书对于定金一般均作如下约定:“乙方(购房者)须于签署本商品房认购书后x日内与甲方(开发商)签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》,甲方有权扣除乙方已交定金,并另行处置该房屋。” 有购房者认为,定金在未签订买卖合同时应该予以返还,在建设部《商品房销售管理办法》(下称“办法”)颁布后,有购房者援引“办法”第22条规定作为上述论断的依据。其实,上述论断是将“订金”与“定金”两种不同性质的款项混淆了。“订金”属于预付性质的款项,是在交易尚未完全达成的情况下,买方为表达诚意,使卖方对交易具备一定信心而先期履行部分义务而支付的款项。在交易最终未能完成时,该订金应该退还购房者。而“定金”则属于担保方式的一种,关于定金的具体操作,《合同法》、《担保法》及最高人民法院对于《担保法》适用的司法解释均有明确规定。“办法”第22条规定:“房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,……当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”,非常明确是对“订金”这种预付款进行的规定。 是否因为“办法”中未对“定金”作出规定,开发商在商品房认购书当中约定的“定金”条款就当然无效呢?如前所述,定金的约定及操作自有专门法律来规范,“办法”中未作规定,并不意味着当事人双方不能自行约定。合同是“当事人双方之间的法律”,属于私法调整的范围,根据“私法自治”原则,只要不违反法律的强制规定,当事人双方即可对合同内容自行约定。而且就法律的效力等级而言,《合同法》、《担保法》分别是由全国人民代表大会和全国人大常委会通过的,属于严格意义上的“法律”,而“办法”仅是由建设部通过的,属于“部委规章”,其效力较之前者相差几个等级,断无以“部委规章”规定取代“法律”规定之理。实际上,“办法”中规定“当事人之间另有约定的,从其约定”,也就认可了双方自行约定。 《担保法》仅规定了“违约定金”,即合同当事人如果违反合同约定义务,则应承担相应定金罚则。因为签署正式买卖合同并不能视为认购方的义务,商品房认购书中定金显然不属于这种情况。这种定金在法律上称为“立约定金”,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第1巧条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”由此可见,立约定金对于合同双方当事人的约束非常严格,一旦未能按商品房认购书中所定期限订立买卖合同,则必然有一方需承担定金罚则。 商品房认购书中一旦约定了立约定金,从法律效力上说,其对于买卖双方都是具有同等约束力,但是,实际上却并不尽然。仔细分析商品房认购书中的定金条款内容就可以得出这样的结论:购房者承担定金罚则的可能性要比开发商大得多。因为((商品房买卖合同》条款中的空白内容(包括可能会有的补充协议)通常都是由开发商拟定完毕后交给购房者,双方在此基础上进行合同的谈判。有些开发商在签署商品房认购书阶段根本就不向认购方出示买卖合同文本,或者出示只有空白条款的买卖合同文本,致使认购方根本无从得知开发商是如何规定有关条款的。而在认购阶段,购房者仅就房屋的大致情况有所了解,买卖双方并未就合同条款进行任何实质性磋商。而一旦进人正式合同的谈判阶段,购房者有可能会发现合同条款的内容与自己最初的设想差距甚远。在这种情况下要求购房者承诺一定与开发商签署买卖合同,显然是不公平的。如果购房者坚持要按照自己的意愿修改合同条款,在开发商无法接受的情况下,极有可能会使合同无法签署。这种情况下,开发商就有可能会援引商品房认购书中的定金条款,认为是因为购房者的原因而未能在约定的时间内签订《商品房买卖合同》,从而扣除购房者定金。因此,购房者在进行有关买卖合同的谈判过程当中,必然要顾及定金罚则,因为一旦双方达不成一致,无法签署买卖合同,则开发商依据商品房认购书中约定,可以顺理成章地扣除购房者定金,如果为了保全定金而做过多妥协,购房者权利将很可能无法得到有效保障。当然,开发商为了尽量促成交易,也会考虑购房者的要求,但如果开发商确实不愿做出让步,而如果购房者未经仔细考虑即对商品房认购书有关定金的条款签字认可,则将使自己陷人非常被动的境地。?????因认购人原因无法签订买卖合同的情况常常有以下几个方面:订立认购书后感到房屋位置不好、价格偏高,或有其它更好的选择,拒绝签订购房合同;认为自己可以申请到贷款,但签订认购书后得知不符合贷款条件,无法签订购房合同;认购人因主客观原因延误了签订合同的时间,不能征得开发商的谅解;因工作调动、出国等特殊原因不需要在当地购买房屋。以上种种原因,都属于购房者方面的原因,可能造成定金风险。“原因”不等于“过错”,比如,上述所列的种种情况,有的不是认购人本身的错误。但是,合同法律关系实行无过错责任原则,不能依约履行义务,只要不是对方过错或不可抗力及意志以外因素造成,当事人无法摆脱违约责任。定金是一把“双刃剑”。在开发商违约的情况下,购房者可以追究其违约责任,索取双倍定金,主要体现在以下几个方面。1、期房买卖中,开发商在签订认购书时没有取得预售许可证。开发商没有取得预售许可证而实行认购方式的比较普遍,业内称为“内部认购”。现有法律法规没有对内部认购的合法性作出明确规定。理论界及司法界的基本观点认为,开发商只有取得预售许可证才可以签订认购书,理由如下:预售许可证是开发商可以预售商品房的前提条件,它的取得需要有关主管部门的审核批准,许可证能否取得及取得的时间是不确定的,开发商无法保证其在认购书约定的签约时间取得销售主体资格;实行“内部认购”的开发商有的因自身缺陷无法取得有关合法证件,有的因后续资金困难急于通过内部认购的方式筹集资金,在这种情况下签订的认购书容易造成日后的纠纷。最近,南京、天津、大连等地,都相继明令禁止“内部认购”行为,各地法院关对于“内部认购”,一般也按无效处理。无效后定金如何适用?我认为,为有效制止“内部内购”,不论开发商在约定的签约时间能否取得销售许可证,只要认购人主张,都应该适用双倍返还定金的原则。《北京晚报》报道这样一起案例:赵先生认购了一套商品房(期房),交付定金一万元。后来发现开发商没有取得销售许可证,于是要求退款,发生纠纷。在法院主持下,双方进行了调解,开发商退给赵先生订金一万元。本案是通过调解方式解决了纠纷,假如赵先生坚持依法判决,法院应该判决开发商双倍返还赵先生的定金,即两万元。2、认购书签订后,开发商将房屋另售他人,造成双方无法签订正式合同或签订的合同无效。比如某案中,公民钱某与开发商签订的认购书认购某房,房款共45万元,定金3万元,并约定了正式签约日期。在钱某与开发商正式签约了买卖合同后得知,由于开发商工作人员的失误,双方签定合同前,认购的房屋已经出卖给了他人。钱某不同意调换其它房屋,起诉到法院。法院认为开发商已经履行了按认购书签约的义务,不存在违约的行为,另售房屋系失误造成,判决开发商返还钱某定金3万元。其实,这种判决的错误在于法院没有认识到由于房屋已经售出,双方签订的销售合同无效。因开发商原因造成的无法签订有效的买卖合同,应该承担违约责任,双倍返还定金。3、正式签订买卖合同时开发商改变了认购书中已经承诺的条款内容或实际上认购书约定内容无法实现。????买卖合同条款可以不在认购书中作具体约定,但写入认购书的合同条款,除有特别约定外应该具有约束力,因为这些条款往往是正式合同中最主要的条款,也是购房人赖以购房的基础,如果开发商在正式签约时变更认购书约定的条款或根据实际情况表明无法履行原约定条款的,开发商便构成了对认购书的违约,认购人可以要求双倍返还定金。比如,王某在与某开发商签订的认购书中约定,小区的绿化面积不小于50%。但在签订正式合同时,开发商拒绝将此条款写入合同,双方无法协商一致,那么王某有权要求开发商双倍返还定金。????4、开发商采取欺骗方法与购房者签订认购书的。????开发商为使看房人签订认购书而采用欺骗方法是常有的事情,比如,欺骗说先认购者的可以享受打折优惠,如果不认购房价即可能上涨,认购房屋会因某种原因迅速增值,等等。按照合同法的规定,以欺诈方法签订的合同在不损害国家利益的情况下,属于可撤销的合同。如果认购人选择撤销认购书,撤销原因是开发商引起的,开发商应该双倍返还定金。二、因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立情况下的定金适用。解释》规定,因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人,双方互不负违约责任。最高人民法院民一庭进一步明确,不可归责于当事人的事由包括:一是双方当事人均无违约行为,只是就有关条款协商不一致;二是不可抗力和其它当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能成立。一般认为,认购人按照约定的时间与开发商协商订立买卖合同,他(她)的义务即已履行,双方不能协商一致签订合同不属于某方的违约行为。“有关条款协商不一致”是一个“弹性规定”,也是司法实践中争论的焦点。我认为“有关条款”首先应是认购书明确约定以外的条款,认购书中已经明确约定的条款,具有法律效力,双方在签订正式合同时,无需协商。其次,应该是买卖合同的主要条款,并非所有的条款,如果任何条款协商不成都可以适用此原则,认购书将失去其约束意义。比如某案中,李女士认购一套房屋,认购书中没有约定房屋的具体用途,在签买卖合同时,李女士提出 收起
