商品房包销的性质，商品房包销中存在哪些问题？

一、商品房包销的性质 关于商品房包销的性质在理论有很多种解释，如代理说、买卖说以及两合行为说。这些观点认为，包销商以开发商的名义进行销售这在法律上应该是一种代理行为；而如果包销商购买包销剩余的房屋则构成了买卖行为。该种代理行为是一种显名代理，因为《商品房捎售管理办法》规定，房地产开发企业委托中介服务机构销售商品号的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合司应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。 但是实际上，包销商的包销行为不同于传统民法中自行代理行为，包销商与开发商之间也并不是简单的买卖关系。 （一）包销商的包销行为，目的不是为了开发商的利益，而是为了获取销售价格和包销基价之间的差价作为自己的利润； （二）包销商包销开发商的房屋，只是—种销售行为，是销售他人所有的房屋的行为，而并没有在销售前取得房屋的所有权； （三）包销商的包销行为是独立的，对此，该行包销商也要承担—定的风险； （四）包销商最后承购剩余房屋，只是包销行为的—种效力结果，如果当事人之间有约定，也可以将剩余房屋退还给开发商。 二、商品房包销中存在哪些问题 商品房包销的出现，完全是顺应房地产市场的客观需要而产生的。目前，我国法律、法规、规章对此尚无直接的明确规定，亦无禁止性规定。由于无法可依，开发商和包销往往根据自身的需要和认识，签订所谓的商品房包销合同。商品房包销完全处于一种自由协商、毫无约束的状态，是一种不规范的民事行为。 （一）包销商主体没有限制 目前，作为包销商一方的主体情况非常混乱。有境内外企业法人，也有境外居民（商人）；有从事房地产开发经营的公司，也有从事其他行业的公司；有资金较有保证的企业，也有一无资金、二无经营场地的皮包公司或个人。商品房是不动产，与一般商品的销售相比，有其特殊性。何况，商品房包销的风险之大，是与销售一般商品不能相比的。对于包销商的权利能力和行为能力不作限制，势必造成房地产市场的混乱和纠纷迭起的后果。 （二）开发商与包销商之间的权利义务关系不明确 开发商与购房者签订的商品房预、出售合同，都有本市行政主管部门监制的统一文本。但是商品房包销合同却没有主管部门监制的统一文本。因此，商品房包销合同中，开发商与包销商对于包销标的物的范围、包销期限、支付定金的比例、支付包销款的方式和期限、提供银行抵押贷款的责任和期限、包销商承购未售出部分商品房的期限、税费的承担、违约责任等完全处于不受制约的“两个人的法律”状态。当事人的约定，有的是权利义务关系不明确或不平等，有的甚至根本无法履行合同。因此，当事人权利义务关系不明确是造成纠纷的一个重要原因。 （三）缺乏必要的程序 目前，商品房预、出售合同均须进行登记。其中，外销房预、出售合同还必须进行公证。公证、登记，对于保障开发商和购房者的合法权益是必不可少的程序。商品房包销合同的风险之大，是预、出售商品房合同不能相比的，而且商品房包销与预、出售商品房存在着相似的情况，即包销期限届满，包销商应当承购未售出之商品房。但是，目前商品房包销既不要求公证，也不要求登记，甚至也不要求律师见证。可见，由于缺乏必要的程序，难免发生纠纷。 收起