抵押权的效力之一就是具有“别除权”，即在企业破产时，抵押权人的债权可以在破产程序开始前受偿。最高人民法院的司法解释也明确，已设定抵押的房地产可以查封，但是要保证抵押权人优先受偿。银行如果优先受偿了，就没有必要不交出他项权证；即便不交出，该项抵押权随着抵押权的行使而归于消灭，登记机关可依据《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条第一款第三项的规定注销权属证书。 在实际工中，银行 展开
抵押权的效力之一就是具有“别除权”，即在企业破产时，抵押权人的债权可以在破产程序开始前受偿。最高人民法院的司法解释也明确，已设定抵押的房地产可以查封，但是要保证抵押权人优先受偿。银行如果优先受偿了，就没有必要不交出他项权证；即便不交出，该项抵押权随着抵押权的行使而归于消灭，登记机关可依据《城市房屋权属登记管理办法》第二十五条第一款第三项的规定注销权属证书。 在实际工中，银行不愿交出他项权证的主要原因是未能优先受偿。造成这一局面有可能是银行怠于行使自己的权利，也有可能是法院方面的原因。在最高人民法院贯彻《担保法》的司法解释公布后，这种现象已很少见。 由于登记机关不对人民法院的司法文书进行审查，因此，如简单地按这一规定处理，只要法院出具裁定书和协助执行通知书，就可以办理该处房屋的产权转移登记。 在以往，这样做的一个问题是：银行的抵押权既未行使，也未注销或撤销，在理论上依然存在；在登记簿上，该抵押权仍然存在且有追及的效力。但是，登记机关在凭法院的司法文书办理产权转移登记时，在新的房屋所有权证上无法记载该项他项权利。一是新的所有权人不会接受，二是新的所有权人事实上也未和银行设定该项抵押权。如不予记载，则造成登记簿的记载与权属证书的记载发生冲突。由于登记簿的记载与权属证书的记载不一致时应以登记簿的记载为准，新的房屋所有权人的利益就会受到损害。 在2004年，最高人民法院法释[2004]16号文中已规定了“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭”。因此，对登记机关来说，因人民法院在执行中拍卖的，在房屋上所设有的抵押权应视为已经消灭。 从另一个角度来看，维护自己的合法权益是当事人自己应当尽的责伍银行要及时向人民法院提出执行异议，而不是简单地用不交出他项权证的方法，以免处于被动的局面。 收起
